纪法讲堂丨通过私企老板为请托人办事并收钱如何定性

　　受贿通常是指国家工作人员利用职务上的便利，或者通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，索取或者非法收受财物的行为。随着反腐败斗争的持续发力、纵深推进，腐败的手段方式也越发隐形变异、翻新升级，比如领导干部通过私企老板为请托人办事并收受财物。笔者在实践中遇到这样一起案例。甲系某国有A银行行长，其朋友乙向A银行申请贷款，向甲请求帮助并承诺给予好处费，甲认为贷款流程复杂且直接收受财物风险高，遂提议通过其他渠道帮忙融资。之后，甲找到A银行客户私营企业主丙，要求丙的公司出借5000万元给乙。丙考虑到其公司在A银行有大量贷款业务有求于甲，遂出借5000万元自有资金给乙。事后，甲收受乙给予的好处费150万元。

　　关于甲的行为是否构成受贿有两种不同意见。第一种意见认为，构成受贿要么利用本人职务上的行为，要么通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，但甲系通过私企老板为请托人办事，不属于刑法规定的利用职务上的便利为他人谋取利益，因此不构成受贿。第二种意见认为，从实质解释和主客观相一致角度，甲通过有监督制约关系的私企老板为乙融资并因此收受财物，具备权钱交易特征，应当认定为受贿。笔者同意第二种意见，具体分析如下。

　　从实质上判断有无权钱交易。受贿犯罪的本质是权钱交易，“权”体现职务关联性，是认定职务犯罪的必然要件；“钱”体现贪财好利性，是计赃论罪的重要依据。新型腐败和隐性腐败的“新”和“隐”主要是在权钱交易上做文章，通过淡化、模糊或者掩盖权钱交易特征，从而逃避处罚或者得以从轻处罚。比如，通过私企老板为请托人办事再收钱，因不是直接利用本人职权办事，是否属于以权谋私便存在分歧。再如，将收受的财物让第三人代持，因国家工作人员未实际占有，能否认定为受贿也可能有不同认识。

　　关于受贿犯罪的认定，近年来我国刑法理论和司法实践都逐渐倾向于采用实质解释方法。权钱交易在罪与非罪界定中越来越重要。比如，2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于以借为名受贿定性的相关规定中，要求不能仅仅看是否有书面借款手续，还需要结合有无利用职权谋利、有无正当合理借款事由、有无归还意思表示和行为、未归还原因等因素，从实质上评判是平等主体间的民事借贷，还是以此为幌子进行利益输送。再如2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，对于当时实践中较为突出的交易型受贿、挂名领薪、赌博敛财等问题，坚持以权钱交易为标准进行穿透式认定，如根据第一条规定，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品，或以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品，因不符合正常市场交易规则，实质是故意让渡利益，应按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算受贿数额。新型腐败和隐性腐败往往打着“合法化”幌子、披着“合理化”外衣，需要透过表象看本质才能准确定性，只要具备权钱交易特征，就应当认定为受贿。如果没有权钱交易，即使有获利，也不能定性为受贿。

　　本案中，甲的行为实质是权钱交易。从“权”的角度，甲通过丙为乙融资5000万元，关键是利用了银行行长对丙的监督制约权。从“钱”的角度，150万元系乙为了感谢甲帮忙解决融资问题，钱和权具有关联性和交易性。从主客观相一致角度，主观上甲乙都明知甲利用的是银行行长职权，客观上也确实利用该职权为乙办了事并收了钱，完全符合权钱交易特征。

　　从形式上判断是否符合构成要件。根据罪刑法定原则要求，受贿犯罪既需要实质上具备权钱交易特征，形式上也必须符合构成要件要求。具备权钱交易特征只是说明行为具有社会危害性，定性为犯罪还需要具体符合受贿罪构成要件。本案中，甲实际上是以权谋私和权钱交易争议不大，但能否认定为利用职务上的便利为他人谋取利益存在不同认识。

　　笔者认为，甲通过具有监督制约关系的私企老板为他人办事，认定为利用职务上的便利为他人谋取利益，完全符合罪刑法定原则要求。首先，在字面通常含义之内，具有认定的合理性。在法条文本可能具有的含义内进行解释，是罪刑法定原则实质要求。利用职务上的便利为他人谋取利益，关键在于谋利有无职权因素。只要实际是借助职权因素的，通常就可以理解为利用职务上的便利为他人谋取利益。甲与丙具有监督制约关系，其通过丙为请托人办事，职权因素必不可少，认定为利用职务上的便利为他人谋取利益符合字面含义和通常认知。其次，甲的行为侵害了受贿犯罪保护的法益，具有惩治的必要性。法益是罪与非罪、此罪与彼罪的区分标准，具有构成要件解释功能。受贿犯罪保护的法益是职务行为的廉洁性和不可收买性，解释利用职务上的便利为他人谋利应当以该法益为指导。只要侵害职务行为不可收买性，就可以认定为具有构成要件符合性。本案中，甲乙权钱交易行为指向的是甲的放贷审批权，实际上已经侵害职务行为不可收买性。

　　需要注意的是，主张权钱交易实质判断并不意味着降低构成要件判断标准和要求。权钱交易特征和构成要件要求分别代表实质合理性和形式合理性。在以法治思维和法治方式反对腐败的要求中，形式和实质两者缺一不可。在我国，构成要件更是评判罪与非罪、此罪与彼罪的直接标准、唯一标准，具有惩治犯罪和保护权利双重功能。实务中，既不能囿于行为表象，对隐形变异问题听之任之，也不能以实质判断消解形式要件判断。案件办理中，在权钱交易的基础上，还需要进一步对照法律条文具体判断是否具备利用职务上的便利为他人谋取利益，索取或者收受他人财物等构成要件要素。比如本案中，甲具备国家工作人员主体身份，主观上具有非法收受财物犯罪故意，客观上利用了银行行长放贷审批权为请托人谋利并据此收受巨额财物，严重侵犯了职务廉洁性，完全符合受贿犯罪构成要件。

　　利用职务上的便利与谋取利益的关系。利用职务上的便利和谋取利益是受贿犯罪两个不同的构成要件要素，最典型模式是利用本人主管、负责、承办某项公共事务的职权为他人谋取利益，也就是直接用本人职权实现谋利目的。然而，上述情形是常见模式，却并不是唯一形式。从实质上看，受贿犯罪是权钱交易，无论是直接为请托人谋利，还是通过他人间接谋利，只要是以权谋私收受财物即可。从法律规定看，也并不要求必须是直接利用本人主管、负责、承办某项公共事务的职权为请托人办事。比如，斡旋受贿是利用其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋利，担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为请托人谋利的，都属于受贿犯罪意义上的利用职务上的便利为他人谋取利益。实务中，不能因请托事项不属于国家工作人员直接职权范围，就简单否定利用职务上的便利为他人谋取利益要件。

　　通过私企老板为请托人办事并收受财物属于新型腐败和隐性腐败，行权方式不同于直接利用本人或其他国家工作人员职权为请托人谋利的传统受贿。实践中，既要保持严的基调，以权钱交易为标准进行实质判断，严厉惩治权钱交易腐败；也要坚守罪刑法定原则，严格对照构成要件进行认定，确保案件真正经得起实践、人民和历史检验。