纪法讲堂｜谋取工程项目后直接转包获利如何定性

　　二十届中央纪委三次全会要求，深化整治基建工程等领域的腐败。笔者在实践中发现，在反腐败高压态势下，基建工程领域的行受贿手段发生着隐形变异。有的领导干部藏身幕后，安排亲友不实际开展业务而通过转包工程获利，充当收受钱财的“白手套”和谋取利益的“代言人”，暗中完成权钱交易。领导干部通过亲友等在工程项目中“空手套白狼”往往获利巨大，既破坏了公平的市场经济秩序，也为工程建设质量埋下了严重隐患。实践中，如何准确认定这种行为的性质，需具体问题具体分析。

　　关键词

　　工程项目 商业机会 财产性利益 受贿

　　案例简介

　　甲是国有企业某市开发区城投公司董事长，乙是甲之子。丙为从事基建工程建设的私企老板，以总包方式中标了该城投公司投资的A场馆建设工程项目，丁为从事装修业务的私企老板。

　　2019年1月，在A场馆工程施工建设过程中，丙请托甲在款项支付等事项上提供帮助，甲同意。丙向甲提出送其100万元现金以表示感谢，甲表示直接收受现金不安全，便向丙提出将该项目中利润较高的装修业务交由乙承揽，丙表示同意。后因乙没有装修资质，也不愿实际开展装修业务，遂将该工程项目转包给丁的公司。丁与丙私下签订分包协议，与乙签订顾问协议，约定以介绍费名义支付给乙150万元。丁完成装修业务后，除支付给乙150万元外，获利300万元。

　　罪名剖析

　　本案中，甲作为国有企业董事长，利用职务上的便利，接受丙的请托在工程款拨付等方面为其谋取利益，通过乙以转包工程项目变现获利的方式收受丙的贿赂，根据刑法规定，其行为构成受贿罪，受贿数额为150万元。

　　难点辨析

　　上述案例中，疑难之处主要有两点：一是确定谁是行贿人，丙作为请托事项的提出者，却没有直接向甲输送价值确定的利益，丁虽向乙输送了150万元的利益，却没有对甲提出职务上的请托；二是确定何为贿赂，丙从总包工程中分出装修项目的商业机会，是否属于财产性利益，如果属于，又如何确定贿赂的具体数额。笔者认为可以从以下几个方面把握：

　　一、把握权钱交易本质，以行受贿合意确定行贿人

　　一般情况下，行贿和受贿是对合犯，从主观方面来看，行贿人给予财物的动机是请托国家工作人员利用职权为自己谋取利益，受贿人明知他人所送财物是其职务行为的对价仍收受，在对利益让渡的认知因素和意志因素上，行受贿双方要有基本一致的合意，才符合贿赂犯罪权钱交易的本质。由此可知，谁是出于权钱交易的动机让渡利益，谁实质上就是行贿人。

　　本案中，丙作为工程项目的总承包人，主观上有出于对甲利用职权为自己谋利的感谢而送给其财物的动机，客观上有请托甲在工程款拨付等事项上提供帮助、承诺给甲100万元现金的行为，只是为了规避甲担心的风险，而将利益输送的方式在表现形式上由现金变成本应由自己施工装修并获利的商业机会，将预期利益让渡给甲的代言人乙。从本质上来看，这是一种掩饰行为，丙将其个人可以从丁处获得的经营收益让渡给乙，不以确定数额的现金方式直接向甲输送利益，而是间接地给予甲商业机会，其实质上仍然是一种利益输送行为，分包只是实现利益输送的掩盖手段，是非必要的虚增环节，与真实的市场分包行为有本质区别。从结果上看，丙与甲在通过让渡预期利益、实现权钱交易的主观方面达成了合意，且实质上是丙向甲让渡了利益，故丙是本案适格的行贿人。

　　同理可知，从形式上看，丁是最终给予乙150万元财物的人，但丁给予财物的动机是能从乙处获得装修项目赚取收益，并非基于甲行使职权，主观上没有权钱交易的认知，故丁不应认定为本案的行贿人。

　　二、区分贿赂演化形态，以整体思维检视贿赂变现全过程

　　贿赂是受贿罪的犯罪对象，其范围的大小直接影响着受贿犯罪的成立以及对受贿犯罪的打击力度。从近些年查办的职务犯罪案件来看，“贿赂标的虚拟化”是贿赂手段隐形变异的重要表现形式。这主要体现在贿赂标的从现金、转账、房产、黄金等金额确定的财物，演变成字画、古董、年份茶、年份酒等需要通过评估鉴定才能确定数额的物品，再演变成股票、股份、分红、预期收益等介入市场因素、存在不确定性的经济利益，甚至在金融领域出现了给予高概率获利的投资份额，在基建工程领域出现了给予分包项目等商业机会的利益输送方式。行受贿双方之所以采取这种虚拟化的贿赂标的交付方式，一方面是基于所涉领域利益的特殊属性和便利性，更重要的是为了通过虚拟化贿赂标的企图模糊罪与非罪的界限，达到规避法律惩处的目的。

　　刑法第三百八十五条规定将贿赂界定为“财物”。最高人民法院和最高人民检察院以司法解释的形式，进一步明确了贿赂的具体形态：2008年11月，“两高”发布《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中第七条对贿赂的范围及其数额认定作了明确解释，即商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益；2016年3月，“两高”发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第十二条规定，贿赂犯罪中的“财物”指货币、物品和财产性利益，包括可以折算为货币的物质利益，以及需要支付货币的其他利益。由于我国刑法对于受贿罪的认定总体上是计赃论罪的模式，因此无论财物还是财产性利益，作为贿赂认定时，均须折算成数额确定的货币。

　　笔者认为，商业机会在符合以下三个条件时，即可成为贿赂标的：一是在客观上该机会能够变现，二是收送双方都能认识到该机会变现后的大致价值，三是在不需要再投入其他资源的情况下，该机会即可转为数额确定的利益。实践中，领导干部的代言人获得分包项目后，有时直接通过转包项目以“中介费”等名义获得收益，这种情况下，领导干部及其代言人没有再投入其他任何有效资源，转包后获得的收益也是确定的数额。就如本案中乙与丁签订所谓顾问协议、以介绍费名义收取利益的目的，一方面是为了保障利益兑现，更重要的是掩盖权钱交易的本质。

　　本案中，甲是城投公司负责人，丙长期从事工程建设，两人熟知基建工程的行业特点、运作规律、盈亏风险要素和收益率，通过共谋将输送利益的形态掩饰为承揽分包项目的商业机会，是基于两人对这种机会的高概率获利性的明知。从整体上看，丙为感谢甲在工程款拨付等事项上的帮助，将装修项目分包出去可能实现的预期利益让渡给甲，甲通过乙以转包方式变现亦在丙让渡利益的认知范围内。同时，这种方式也符合甲通过乙以转包工程获得收益、变现权力对价的目的。由此可见，本案中，转包工程项目的商业机会以及变现后获得的现金收益，是贿赂在交付和变现阶段的不同表现形式。

　　三、把握行为时间节点，依法审慎确定贿赂数额

　　实践中，一般以收受财产性利益当时的价值作为犯罪金额，因为收受时财产性利益的价值能最大限度体现受贿行为的危害性和行为人主观恶性。现金、黄金、字画等有形物品可以交付时间来确定贿赂价值认定时间，房屋、汽车等产权类物品可以过户时间或者实际控制的时间确定价值认定时间。在商业机会型行受贿关系中，贿赂标的的数额受贿赂合意达成时间、收受时间和实际控制时间等因素影响，作为商业机会的财产性利益的价值认定时间如何确定，则应当根据审慎原则具体问题具体分析。

　　本案中，甲和丙以分包装修项目的商业机会实现利益输送的过程中，有以下几个时间点：第一个是合意达成时间，即甲提出分包装修项目，丙予以认可的时间，第二个是乙与丁签订顾问协议，以及丁与丙签订分包协议的时间，第三个是丁给乙150万元的时间。根据刑法和相关司法解释，国家工作人员只要利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的，受贿犯罪即成立，是否实际控制财物仅影响既未遂的认定。由此，甲和丙在形成行受贿犯意时，由于该商业机会的价值处于一个不确定状态，一是分包项目的工程量不确定，二是采取何种方式变现不确定，这种状态直接影响贿赂关系的成立，故此时的行为并不属于受贿既遂。随着各方着手推进利益实现，尤其是在第二个时间点，分包工程量和变现方式以及具体获利数额都得以确定，贿赂关系得以成立。此时商业机会虽已变现，但甲、乙尚未实际控制财物，直到丁将150万元给付乙，甲的受贿行为才既遂。

　　诚然，在甲、丙达成以分包项目的商业机会实现利益输送的合意时，该商业机会的实际价值与最终变现的价值是不一致的，从丁完成装修后获利300万元的结果看，虽然其获利有市场、管理以及资金投入等因素，但基于一般理性和正常市场情况判断，除去管理和资金等因素，因为甲、丙权钱交易的存在，在二人行受贿合意形成时该商业机会的价值应该大于150万元，只是难以直接认定其准确价值。同时，乙通过转包获利150万元的结果，也在丙向甲行贿的认知范围内，故从有利于被审查调查人的角度，最终认定甲受贿金额为150万元是审慎和稳妥的。

　　四、相关情节的延伸论证

　　新型腐败和隐性腐败案件中，贿赂标的往往伴生于市场活动之中，具有一定的延续性、滞后性，有别于传统贿赂犯罪的“一手帮忙一手交钱”模式。在办案工作中，除了要从整体上把握犯罪的本质，更要以科学、务实的态度把握证据标准，尤其针对当事人采取了掩盖、混淆等手段的，要深度剖析主观犯意，准确认定。为更好理解此类问题的认定思路，根据办案中遇到的实际情况，拟对本案中的关键情节做延伸论证。

　　本案中，丙原计划行贿100万元，乙最终获利150万元，是否存在矛盾，对此应该如何认识？从案件事实上看，丙为感谢甲的帮助，提出送其100万元现金的意思表示，甲认为直接收受现金不安全，对该意思表示未予认可，故此100万元的行贿故意因未形成行受贿合意而归于无效。同时，甲提出将该项目中利润较高的装修业务交由乙承揽的意思表示得到丙的认可，两人形成了新的行受贿合意。笔者认为，基于甲和丙的工作经验，两人对分包项目高概率获利性是明知的，且以最终获得的150万元认定为贿赂金额也符合甲和丙新合意的认识范围。