三堂会审｜借钱未还的不同定性
从广西北海市住房和城乡建设局原党组成员、副局长周善琨案说起

　　特邀嘉宾

　　陈松柏 北海市纪委监委第六审查调查室副主任

　　黄以富 北海市纪委监委案件审理室干部

　　张晓娜 北海市海城区人民检察院检察委员会委员、第一检察部主任

　　林小娟 北海市海城区人民法院审判委员会专职委员、刑事审判庭庭长

　　编者按

　　本案中，2010年，周善琨出资45万元与他人共同购买甲虾苗场，后根据出资占股比例分得甲虾苗场的征地补偿款192万余元，其违纪数额是否应扣除出资成本？2018年6月，周善琨向陈某某借款30万元，约定3年到期后本息一并归还，截至案发未归还，为何定性为违纪？2019年下半年，周善琨两次向叶某某借款共计20万元，截至案发未归还，为何定性为受贿？我们特邀相关单位工作人员进行分析。

　　基本案情

　　周善琨，男，1998年12月加入中国共产党。曾任广西壮族自治区北海市银海区银滩镇党委书记，北海市银海区人民政府土地房屋征收管理办公室（以下简称银海区征地办）主任，北海市银海区委常委、宣传部部长、副区长，北海市住房和城乡建设局党组成员、副局长等职。

　　违反廉洁纪律。一、违规从事营利活动。2010年，周善琨与私营企业主李某某等人共同出资购买位于银海区的甲虾苗场。其中周善琨出资45万元人民币（币种下同），占股45%。2011年，因李某某增资，周善琨占股比例调整为40%。甲虾苗场由于经营不善一直未获利。2014年，甲虾苗场被银海区政府纳入土地征收范围。2015年，甲虾苗场获得征地补偿款共计480.47万元。根据出资占股比例，周善琨分得192万余元，扣除出资成本实际获利147万余元。二、借用管理和服务对象钱款。2018年6月，周善琨向私营企业主陈某某借款30万元，并出具借条，约定3年到期后本息一并归还。该笔借款于2021年6月到期，2021年9月周善琨被依法采取留置措施时仍未归还。

　　受贿罪。2014年至2019年，周善琨在担任银海区征地办主任，银海区副区长期间，接受他人请托，利用职务便利，在承揽项目等事项上为他人谋取利益，非法收受他人贿赂共计65万元。

　　其中，2014年至2017年，周善琨接受私营企业主叶某某请托，利用职务便利，在承接工程等事项上为叶某某提供帮助。2019年下半年，周善琨以借为名，两次收取叶某某现金共20万元。事后，周善琨为规避调查，分别出具8万元、12万元的两张“借条”，约定还款时间分别为1年、2年。截至案发，周善琨未归还。

　　贪污罪。2015年上半年，时任银海区征地办主任的周善琨为套取国家征地补偿款，出资购买了已纳入面向社会发布的征收土地预公告范围的乙虾苗场。经查，乙虾苗场从未投入生产经营。2018年上半年，银海区征地办对乙虾苗场所属地块开展征收工作。为套取标准外的征地补偿款，周善琨在明知乙虾苗场不符合停产损失补偿条件的情况下，通过某评估公司违规增加乙虾苗场停产损失补偿款共计278.9万元。2018年下半年，经周善琨审批，银海区征地办将征地补偿款1052.8万元支付给乙虾苗场。其中，773.9万元系本应支付给乙虾苗场的征地补偿款。

　　滥用职权罪。2016年7月，私营企业主叶某（另案处理）承租了银海区某养鳖场，并与时任银海区征地办主任谢某（另案处理）勾结，通过向相关人员行贿，使该养鳖场地块被纳入土地征收范围。谢某利用职务便利，通过虚增地上附着物数量、提高附着物单价等方式违规将养鳖场地上附着物补偿款确定为1.16亿余元。2018年，时任银海区副区长的周善琨，接受老板李某、钟某某的请托，在审核该养鳖场地上附着物补偿协议时，明知该养鳖场征地拆迁工作未按程序进行勘测定界和土地确权，养鳖场的地上附着物评估结果汇总表及评估明细表不具备法律效力，征收补偿过程存在程序违规、手续不完善等严重问题，不符合审批签订补偿协议和拨付补偿款的条件，仍签字审核同意该养鳖场地上附着物补偿协议。2018年12月28日，银海区征地办支付该养鳖场地上附着物补偿款1.16亿余元，该1.16亿余元后被谢某等人贪污，造成国家经济重大损失。

　　查处过程

　　【立案审查调查】2021年9月13日，北海市纪委监委对周善琨严重违纪违法涉嫌犯罪问题立案审查调查，并于同年9月15日对其采取留置措施。

　　【党纪政务处分】2022年1月27日，经北海市纪委常委会会议研究并报北海市委批准，决定给予周善琨开除党籍处分；由北海市监委给予周善琨开除公职处分。

　　【移送审查起诉】2022年1月28日，北海市监委将周善琨涉嫌贪污罪、受贿罪、滥用职权罪一案移送北海市人民检察院审查起诉，北海市人民检察院指定北海市海城区人民检察院审查起诉。

　　【提起公诉】2022年4月11日，北海市海城区人民检察院以周善琨涉嫌贪污罪、受贿罪、滥用职权罪向北海市海城区人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2023年5月23日，北海市海城区人民法院一审判决周善琨犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金四十万元。判决现已生效。

　　2010年，周善琨出资45万元与他人共同购买经营甲虾苗场，后根据出资占股比例分得甲虾苗场的征地补偿款192万余元，其违纪数额是否应扣除出资成本？

　　黄以富：2010年，时任北海市银海区银滩镇党委书记的周善琨出资45万元与他人共同购买经营甲虾苗场的行为，应根据2003年《中国共产党纪律处分条例》第七十七条规定，评价为违规从事营利活动，违反廉洁自律规定。根据2003年《中国共产党纪律处分条例》第四十一条规定，对于违纪行为所获得的经济利益，应当收缴或者责令退赔。

　　本案中，办案人员在认定周善琨违规从事营利活动的违纪数额时产生了争议，第一种观点认为应从其分得的192万余元征地补偿款中扣除45万元的本金，违纪数额为147万余元；第二种观点认为，周善琨根据出资占股比例分得征地补偿款192万余元即为其违纪数额。我们经分析研讨，采纳第一种观点。

　　实践中，党员干部违规从事营利活动，主要分为两种情形：一是投资本金可以转让或退回。如党员干部违规投资经商入股，当投入的本金转化为公司的股份后，其入股的股本可以依法转让给其他股东。在该情形下，党员干部获得的利润或分红款应当全额收缴，不再扣除投资本金。二是投资本金与经营收入混同或不能转让、退回。在该情形下，因为投资本金无法转让或退回，实际的利润或分红款包含了投资本金，在计算违纪收益时应当扣除投资本金。

　　经查，周善琨投资45万元用于购买经营甲虾苗场，但由于经营不善未能获利，最终甲虾苗场被银海区政府征收，周善琨投资甲虾苗场本金无法再转让。因此，周善琨的违纪所得应为根据出资占股比例分得的征地补偿款192万余元扣除45万元投资本金，即147万余元。

　　2018年6月，周善琨向陈某某借款30万元，约定3年到期后本息一并归还，截至案发未归还，为何定性为违反廉洁纪律？2019年下半年，周善琨两次向叶某某借款共计20万元，截至案发未归还，为何定性为受贿？

　　陈松柏：判断周善琨构成违纪还是“以借为名”的受贿，抑或是普通的民事行为，可以从以下三个方面把握，一是周善琨主观上是否具有非法占有借款的目的；二是周善琨与陈某某二人是平等民事主体关系还是管理与被管理的关系；三是借款行为是否影响周善琨公正执行公务，达到情节较重或情节严重。

　　针对周善琨向陈某某借款30万元的事实，第一，周善琨主观上不具有非法占有借款的目的。经查，周善琨为购买房产向陈某某借款，借款后也实际用于购买某处房产，借款事由合理，借款去向清楚，且在借条中书面约定借款期限3年，利息按银行同期利率计算，还款期限、数额均明确。2021年6月借款期限届满前，陈某某多次提醒周善琨还款，周善琨亦有还款的意思表示。虽然2021年9月周善琨被依法采取留置措施时仍未归还借款，但时间仅逾期3个月，且周善琨多次承诺正在处理相关资金，会归还借款，因此可以认定陈某某不具有行贿故意，二人未达成行受贿合意，且周善琨也不构成“以借为名”的索贿。其间，陈某某未向周善琨提出明确请托事项，周善琨也未利用职务便利为陈某某谋取利益。综上可以认定，周善琨不构成“以借为名”的受贿。

　　第二，陈某某系周善琨的管理和服务对象。2008年至2018年，周善琨任银海区银滩镇党委书记、银海区政府副区长等职，陈某某作为私营企业主，先后在周善琨任职管辖范围内承租土地、承揽工程项目，周善琨的职权与陈某某的利益之间存在明显的制约和影响关系，可以认定陈某某属于周善琨的管理和服务对象。

　　第三，周善琨向陈某某借款具有影响公正执行公务的可能性，且综合考虑周善琨借款金额较大、时间较长，并存在逾期还款的问题，足以认定达到情节较重。综上，应将周善琨借用陈某某钱款的行为定性为违反廉洁纪律。

　　张晓娜：对于周善琨两次向叶某某借款共计20万元的事实，检察机关认为应定性为受贿。经查，2014年至2017年，周善琨接受叶某某请托，利用职务便利，在承接工程、租赁土地等事项上为叶某某提供帮助。2019年下半年，周善琨以借为名，两次收取叶某某现金共20万元。事后，周善琨为规避调查，分别出具8万元、12万元的两张“借条”，约定还款时间分别为1年、2年。截至案发，周善琨未归还亦未有归还该20万元的意思表示，叶某某也从未向其追讨过。两人之间亦没有其他经济往来。

　　根据周善琨供述，其出具“借条”就是为了规避组织调查，不具有借款事由，且款项均已用于日常消费。叶某某证言亦证实该20万元就是给周善琨的“好处费”，同时用于继续联络感情，维持两人之间的关系。周善琨对此心知肚明，二者达成行受贿合意。“借条”只不过是掩盖权钱交易的幌子。综上，该20万元应计入周善琨的受贿数额。

　　2018年，周善琨利用职务便利，在乙虾苗场不符合停产损失补偿条件的情况下，违规增加并审批支付乙虾苗场停产损失补偿款278.9万元，该行为如何认定？

　　黄以富：经查，2015年上半年，周善琨为套取国家征地补偿款，出资购买了已纳入征收土地预公告范围的乙虾苗场。2018年，周善琨在担任北海市银海区副区长期间，利用其负责银海区征地拆迁工作的职务便利，在明知该虾苗场不符合停产损失补偿条件的情况下，违规增加并审批支付停产损失补偿款，以此侵吞公共财物278.9万元。

　　根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。本案中，周善琨为了套取国家征地补偿款，出资购买了位于预征收地块的乙虾苗场，主观上具有非法占有公共财物的目的。后又利用担任北海市银海区副区长职务便利，授意评估公司违规增加停产损失补偿款，亲自审批拨付了停产损失补偿款，并予以侵吞，其行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性和公共财产所有权，致使公共财产遭受损失，符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪。

　　林小娟：贪污数额是衡量贪污犯罪社会危害性的主要标准，直接关系到罪与非罪以及量刑轻重。对于周善琨贪污数额的认定，存在两种观点，第一种观点认为应将全部补偿款1052.8万元认定为贪污数额，第二种观点认为贪污数额为违规增加的停产损失补偿款，即278.9万元。法院最终采纳第二种观点。

　　根据在案证据，2015年上半年，周善琨出资购买了位于预征收地块的乙虾苗场，未投入生产经营。后该虾苗场正式纳入征地范围，按照标准，乙虾苗场的补偿价格为773.9万元。为套取标准外的征地补偿款，周善琨在明知乙虾苗场不符合停产损失补偿条件的情况下，利用职务便利，通过评估公司违规增加乙虾苗场停产损失补偿款共计278.9万元，并实际审批拨付，由此可见，周善琨主观上对违规增加的278.9万元停产损失补偿款具有非法占有的目的，而其余773.9万元系乙虾苗场本应获得的征地补偿款，不具有侵占公共财物的性质，不宜认定为贪污数额。综上，综上，该起事实中周善琨的贪污数额应认定为278.9万元。

　　陈松柏：需要说明的是，该起事实中，周善琨主要获利系其贪污的278.9万元，773.9万元补偿款与其购买乙虾苗场的出资金额相差不大，且周善琨购买乙虾苗场的目的就是为了套取标准外的征地补偿款，乙虾苗场未投入实际经营。周善琨上述行为已在贪污罪中予以评价，因此不宜再评价为违规从事营利活动。

　　周善琨违反规定审批支付叶某承租的养鳖场地上附着物补偿款，造成国家财政1.16亿余元损失，该行为如何定性？

　　张晓娜：根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

　　本案中，从客观上看，周善琨作为时任负责征地拆迁工作的银海区副区长，其职权包括代表区政府审核补偿协议并审批拨付补偿款。周善琨本应根据银海区征地搬迁工作管理规定等文件，对叶某承租的养鳖场土地征收程序是否正当，征收材料是否齐全、真实，严格履行审核职责。但其在明知该养鳖场缺乏土地勘测定界图、材料不完善、程序违规等情况下，仍签字同意发放地上附着物补偿款，系违反规定处理公务。

　　从主观上看，滥用职权罪是故意犯罪。周善琨接受他人请托，在明知该养鳖场未按照程序进行勘测定界、土地确权，土地勘测定界图、正式的评估报告等主要审批材料又严重缺失，完全不符合发放条件的情况下，仍同意拨付发放地上附着物补偿款1.16亿余元。其主观上对于国家可能遭受的1.16亿余元的财产损失应当预见，但持放任的态度。

　　从因果关系上看，周善琨作为审批者，应通过规范的行政行为，维护征地工作的正常秩序。但其无视相关规定，在不符合发放条件的情况下仍积极作为、审批发放不合理、不合规的地上附着物补偿款。由于其未能正确履行职责义务，从而导致国家1.16亿余元被谢某等人贪污。周善琨滥用职权的行为对国家巨额财产损失的发生起到了主要作用，应认定其构成滥用职权罪。