三堂会审｜由行贿人代付部分房款如何认定犯罪数额及孳息
从龙岩交通发展集团有限公司原党委书记、董事长廖旭案说起

制图：张寒

图为福建省龙岩市纪委监委案件审理室相关工作人员围绕廖旭案有关问题进行研讨。郭俊龙 摄

　　特邀嘉宾

　　陈 远 龙岩市纪委监委第八纪检监察室副主任

　　章 镭 龙岩市纪委监委案件审理室副主任

　　罗丽雯 龙岩市人民检察院一级检察官

　　李 英 龙岩市中级人民法院审判委员会委员

　　编者按

　　本案中，林某某为感谢廖旭在承揽某机电五金项目上的帮助，邀其入股该项目，后又让廖旭分得比其他股东多一倍的分红款，该行为如何定性，如何区分计算廖旭的违纪所得与受贿所得？廖旭购买房产时，在支付7.65万元首付款后，由李某支付余下16.9万元购房款。六年后，廖旭又以85.7万元的价格将房产转卖他人，该起事实中如何认定受贿数额及孳息？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

　　基本案情：

　　廖旭，男，1998年6月加入中国共产党。曾任福建省龙岩市市场开发有限公司（以下简称“龙岩市场开发公司”）总经理，龙岩交通发展集团有限公司（以下简称“龙岩交发集团”）党委委员、总经理，党委书记、董事长等职。

　　违反廉洁纪律，违规经商办企业。2009年2月，廖旭投资160万元人民币（币种下同）到甲投资公司开发的某机电五金项目，至2010年1月收回本金160万元，并获得分红160万元，其中80万元为违纪所得。

　　违反工作纪律。2008年12月，龙岩市场开发公司竞得某土地使用权，用于开发某机电五金项目等多个项目。2009年1月，龙岩市场开发公司与甲投资公司签订协议合作开发某机电五金项目。2009年6月，廖旭不正确履行职责，未按龙岩市场开发公司内部规章制度对相关投资行为进行评估、开展市场调研等，经集体讨论，廖旭主导决定由甲投资公司独立承包某机电五金项目，龙岩市场开发公司分得项目收入的13%。后经相关部门审计，龙岩市场开发公司2009年确定的按项目收入的13%收取利润偏低，造成国有企业利益重大损失。

　　受贿罪。2003年至2020年，廖旭利用职务上的便利，为他人在工程承揽、工程验收、资金拨付等方面谋取利益，非法收受他人所送财物折合共计860.06万余元，犯罪所得孳息42万余元。

　　其中，2007年，廖旭利用担任龙岩市场开发公司总经理职务上的便利，为某房地产开发公司总经理李某在项目资金拨付、项目协调等事项上谋取利益。2007年5月，廖旭以亲戚梁某名义购买两套房产，并支付7.65万元首付款，后李某为感谢廖旭的帮助，主动为其支付余下16.9万元购房款。2013年10月，廖旭将上述两套房产以85.7万元的价格转卖给他人。

　　2009年初，甲投资公司实际控制人林某某为感谢廖旭帮助其顺利承揽某机电五金项目，邀请廖旭入股该项目，约定廖旭出资160万元，未约定分红方式。同年2月，廖旭依约出资。同年12月，该项目进行分红，由于项目收益未具体结算，林某某为感谢廖旭的帮助，提出廖旭按出资额100%分得分红款，其他股东按出资额50%分得分红款。廖旭对此同意，并在获得160万元分红（其中80万元为受贿所得，另外80万元为违纪所得）后退出这个项目。

　　2016年下半年，廖旭帮助某建设工程有限公司法定代表人丘某协调获得某道路绿化工程项目。此后，廖旭以其弟廖某的名义与某建设工程有限公司法定代表人丘某“合作投资”某绿化工程，2016年11月，丘某先转给廖旭15万元，廖旭以丘某所转15万元与自有15万元再转账给丘某作为出资款。2017年7月，丘某将廖旭的15万元投资款退回。2020年1月，丘某转账10万元至廖某的银行账户，作为廖旭投资“分红款”。

　　查处过程：

　　【立案审查调查】 2022年2月22日，龙岩市纪委监委对廖旭立案审查调查，同年2月24日，经福建省监委批准，对其采取留置措施。

　　【党纪政务处分】 2022年7月26日，经龙岩市纪委常委会会议研究并报龙岩市委批准，决定给予廖旭开除党籍处分；由龙岩市监委给予廖旭开除公职处分。

　　【移送审查起诉】 2022年7月27日，龙岩市监委将廖旭涉嫌受贿罪一案移送龙岩市人民检察院审查起诉。

　　【提起公诉】 2022年9月8日，龙岩市人民检察院以廖旭涉嫌受贿罪向龙岩市中级人民法院提起公诉。

　　【一审判决】 2022年11月24日，龙岩市中级人民法院判决廖旭犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元。判决现已生效。

　　2009年初，林某某为感谢廖旭在承揽某机电五金项目上的帮助，邀其入股该项目，后又让廖旭分得比其他股东多一倍的分红款，该行为如何定性，如何区分计算廖旭的违纪所得与受贿所得？

　　陈远：判断廖旭上述行为是违规从事营利活动还是受贿，需从以下两个方面把握：第一，是否利用了职务上的便利为对方谋取利益；第二，收益与付出是否具有正当合理的对价性。经查，2009年，廖旭利用担任龙岩市场开发公司总经理的职务便利，帮助甲投资公司承揽某机电五金项目，事后林某某为表示感谢，邀请廖旭入股该项目。相关证据证明，该项目确有资金需求，廖旭真实出资160万元，双方未约定分红方式。2009年12月，该项目进行分红，由于项目收益未具体结算，林某某提出，廖旭按出资额100%分得分红款，其他股东按出资额50%分得分红款。因此，廖旭分红比例高出的50%收益部分即为其职务行为的对价，应认定为受贿。同时，廖旭作为国有企业党员领导干部，违反2003年《中国共产党纪律处分条例》等规定，违规从事营利活动，应同时认定为违反廉洁纪律，依规依纪给予党纪处分，并收缴违纪所得。

　　章镭：实践中，国家工作人员客观上实际出资从事营利活动，但未实际参与经营管理或者以技术入股，却获得与其实际投资数额不相符的收益，该收益中既有违纪所得，又有受贿所得，区别二者的关键在于所获利益是由市场决定，还是由权力决定，通过市场行为获得收益属于违纪所得，通过权钱交易行为获得收益属于受贿所得。一般而言，除非是少量出资或短期出资等明显“虚假出资”的情形，大部分应按该国家工作人员投入资金应得回报与所获实际回报之间的差额认定受贿所得，投入本金应得的回报认定为违纪所得。

　　从主观方面看，2009年2月，廖旭出资160万元入股某机电五金项目的主观目的是通过投资获得利润，2009年12月，林某某提出廖旭按出资额100%分得分红款，其他股东按出资额50%分得分红款。廖旭对此同意。从客观方面看，廖旭实际出资160万元，且持续时间近一年，林某某公司财务报表也体现公司当时资金不充裕，廖旭出资的160万元实际用于某机电五金项目，不存在虚假出资的情形，且该项目是否获利、获利多少由于市场原因存在不确定性。因此，廖旭分红所得中既包括其利用职务便利帮助林某某承揽工程的对价即受贿所得，也包括违规从事营利活动的违纪所得，其中，廖旭相比其他股东多得一倍的收益即80万元系权钱交易的产物，应认定为受贿所得，其余收益80万元应认定为违规从事营利活动的违纪所得。

　　需要说明的是，当违纪所得与受贿所得混合时，应当区分违纪所得与受贿所得，并分别由纪检监察机关和司法机关处置。

　　2009年6月，廖旭在担任龙岩市场开发公司总经理期间，未经评估或市场调研，主导决定由甲投资公司独立承包某机电五金项目，龙岩市场开发公司分得项目收入的13%，造成国有企业利益损失，构成国有公司人员滥用职权罪还是违反工作纪律？

　　陈远：审查调查时有意见认为，廖旭未安排龙岩市场开发公司工作人员开展市场调研，也未聘请第三方中介机构对可得利润进行评估，仅根据甲投资公司对某机电五金项目行情的调研测算，得出该项目中龙岩市场开发公司可获得项目收入的11%，后龙岩市场开发公司通过集体讨论，由廖旭主导决定甲投资公司独立承包某机电五金项目，龙岩市场开发公司分得项目收入的13%。2020年，经相关部门审计，当时确定的该13%的比例偏低，廖旭客观上存在让渡某机电五金项目部分利润给甲投资公司的行为，涉嫌国有公司人员滥用职权罪。经分析研讨，我们未采纳该意见。

　　第一，从主观方面看，廖旭虽然存在未按龙岩市场开发公司内部规章制度对相关投资行为进行评估，以及开展市场调研等，但其在甲投资公司市场调研后测算得出龙岩市场开发公司可得项目收入11%的情况下，进一步通过谈判方式将利润提高2个百分点。根据廖旭供述及相关证人证言，廖旭主观上不具有将项目利润让渡给甲投资公司的故意，其与班子其他成员根据经验讨论认为收取项目收入的13%作为利润可以保证龙岩市场开发公司的利益。廖旭既不希望造成国有资产损失，也未放任国有资产流失，不具有滥用职权造成国有资产损失的主观故意。

　　第二，从客观方面看，滥用职权通常表现为超越职权擅自决定、处理无权事项或者背离职务要求胡乱作为以及故意不履行应当履行的职责。廖旭组织龙岩市场开发公司的其他班子成员与甲投资公司共同研究利润率，最终廖旭主导决定由甲投资公司独立承包某机电五金项目，龙岩市场开发公司分得项目收入的13%，上述行为经过集体讨论研究，廖旭并不存在超越职权或者乱作为的情况。

　　第三，从因果关系上看，虽然龙岩市场开发公司获得的利润低于实际可获得利润，但该结果系由多种因素（包括项目增益提升、市场价格变动等）导致，根据在案证据，廖旭的行为与国有公司利益重大损失之间缺乏刑法上的因果关系。

　　综上，廖旭主观上不具有滥用职权造成国有公司利益损失的故意，其行为与国有公司利益受损的后果之间缺少必然的因果关系，不构成滥用职权罪。由于该行为发生在2009年，依据2003年《中国共产党纪律处分条例》第一百二十七条规定，党和国家工作人员或者其他从事公务的人员，在工作中不履行或者不正确履行职责，给党、国家和人民利益以及公共财产造成重大损失的，应追究其党纪责任，定性为违反工作纪律。

　　　廖旭购买房产时，在支付7.65万元首付款后，由李某支付余下16.9万元购房款。六年后，廖旭又以85.7万元的价格将房产转卖他人，如何认定其受贿数额及孳息？

　　章镭：受贿数额是指行为人实际收受他人所送财物的数额，受贿孳息是指由受贿财物滋生、增值而得的财产，不计入受贿数额。

　　本案中，廖旭利用担任龙岩市场开发公司总经理的职务便利，为李某在项目资金拨付、项目协调等事项上谋取利益。2007年5月，廖旭以亲戚名义购买两套房产，并支付7.65万元首付款，李某为感谢廖旭的帮助，为廖旭支付余下16.9万元购房款。廖旭购房款中存在7.65万元合法资金与16.9万元受贿所得混同的情况，在认定时，应当确定合法资金、受贿所得占购房款的比例，据此计算并追缴受贿数额产生的孳息。

　　经价格认定，2013年10月，廖旭将上述两套房产以85.7万元的价格转让给他人符合市场行情，相较于购房款24.55万元，该两套房产的自然增值部分为61.15万元。受贿部分16.9万元占购房款的比例为68.84%，因此，受贿部分的增值部分42万余元即为受贿孳息。根据《中华人民共和国监察法实施条例》第二百零八条规定，对查封、扣押、冻结的涉嫌职务犯罪所得财物及孳息应当妥善保管，并制作《移送司法机关涉案财物清单》随案移送人民检察院。

　　李英：在职务犯罪案件中，受贿数额与受贿孳息的认定直接关系到定罪量刑以及后续的追赃挽损工作。经法庭审理，廖旭收受李某为其支付的16.9万元购房款即已构成受贿既遂，而房产增值部分依附于受贿款，不具有独立性，其法律属性为受贿孳息，不应列入受贿数额。

　　根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百条规定，人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。本案中，廖旭积极退缴全部赃款及受贿孳息，由龙岩市监委暂扣，法院最终根据判决文书对廖旭的受贿所得及孳息予以没收。

　　　廖旭与丘某“合作投资”某绿化工程，丘某将廖旭的15万元投资款退回后，仍给予其10万元“分红款”，该起事实怎样认定？廖旭兼有从轻处罚与从重处罚情节，对其量刑时如何综合考虑？

　　罗丽雯：廖旭上述行为构成受贿。第一，从主观上看，丘某证言证实其原想贿送廖旭10万元现金，因考虑直接送钱不妥，为掩人耳目，通过“分红款”方式送给廖旭钱款，让廖旭出资只是为了掩盖行受贿行为。廖旭供述证实，出资只不过是一个幌子，是丘某为希望得到他关照进行利益输送的方式，让送钱看上去是“合法”的。双方达成行受贿合意。

　　第二，从客观上看，2016年下半年，廖旭帮助丘某协调获得某道路绿化工程项目，而丘某正是基于廖旭的职务行为及为了今后廖旭在工程验收、资金拨付等事项上能够继续给予关照，才以“分红款”方式送钱给廖旭，符合受贿权钱交易的特征。

　　第三，从正常投资的法律特征来看，正常的合作投资应是平等民事主体之间的民事行为，合作投资关系应具备共同投资、共享利润、共担风险的基本法律特征。廖旭出资后丘某即退还，事实上廖旭出资只是一个幌子，也未参与项目经营管理，更不承担经营风险，不属于合作投资的民事法律关系。根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。

　　第四，从受贿数额的认定上看，2016年11月，丘某先转给廖旭15万元，廖旭将丘某的15万元及自有资金15万元转给丘某，在银行交易流水明细单中体现出资假象。2017年7月，丘某将廖旭的自有资金15万元退回。2020年1月，丘某又转账10万元给廖旭作为“分红款”。廖旭获取的该10万元“分红款”即为受贿数额。

　　李英：本院认为，廖旭身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物折合共计860.06万余元，数额特别巨大，依法应予惩处。廖旭到案后主动交代监察机关掌握的部分和尚未掌握的大部分受贿犯罪事实，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；自愿认罪认罚，在法庭上认罪悔罪态度良好，依法可以从轻处罚；退缴全部赃款及犯罪所得孳息，依法可以从轻处罚。廖旭采取串供、伪造证据等方式掩盖受贿事实、为他人谋取职务提拔、调整，酌情予以从重处罚。

　　对于廖旭同时具有多个从轻处罚及从重处罚量刑情节，根据“两高”《关于常见犯罪的量刑指导意见》《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》规定，本院综合全案犯罪事实和量刑情节，确定本案总体上适用从轻处罚，在此基础上确定各量刑情节的调节比例，最后根据罪责刑相适应原则依法确定刑罚，对廖旭判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元。