纪法讲堂｜党员干部“借鸡生蛋”是否构成受贿

　　【典型案例】

　　甲系某国有银行某支行行长，乙、丙均系房地产开发企业主，乙、丙二人不认识，甲曾多次利用职权，为乙、丙在贷款融资等事项上提供帮助。2021年6月，乙因公司资金周转困难，找甲帮忙，并提出愿意按照年化10%的利率支付利息。甲找到丙，提出自己的朋友乙目前遇到资金困难，希望丙能出借1000万元用于周转，丙同意，后丙将1000万元直接转入甲提供的乙公司账户中，乙将款项用于生产经营。1年后，乙用款完毕，告诉甲打算归还本金和利息。甲将此事转告丙，丙表示把本金给自己即可。后乙按照甲要求，将1000万元还给丙，将100万元利息转给甲。

　　【分歧意见】

　　对于甲收受100万元利息行为的性质，存在以下三种意见。

　　第一种意见认为：甲利用职权为乙谋取利益，乙通过借款并支付利息的方式，变相向甲输送100万元利益，应认定甲构成受贿犯罪，乙为行贿人。

　　第二种意见认为：甲借给乙大额资金，并收受利息，由于利率未显著高于民间借贷利率标准，且乙确实有资金需求，所获利息不属于受贿犯罪，可根据党纪处分条例认定为借用管理和服务对象大额钱款、通过民间借贷等金融活动获取大额回报情形，违反廉洁纪律。

　　第三种意见认为：甲利用职权为丙谋取利益后，让丙向乙大额借款，并将本应该由丙享有的利息据为己有，属于变相收受丙的财物，应认定为受贿100万元，丙为行贿人。

　　【评析意见】

　　笔者同意第三种意见，结合案例具体分析如下。

　　“借鸡生蛋”类案件是指党员公职人员让请托人出资，实施民间借贷或商业投资等行为，但本人独享或与请托人共享收益的情形，通俗而言是借老板的“钱”作为“鸡”，将获得的收益作为“蛋”据为己有，因此被形象地比喻为“借鸡生蛋”，本案就属于比较典型的“借鸡生蛋”行为。

　　一、由丙出资并承担风险，甲所获全部利息应认定为受贿数额

　　出资者承担风险并享受收益是一般民事和商业行为的基本原则。无论是个人之间的民事行为，还是企业之间的商业行为，谁出资投资、谁承担相应风险、谁享受收益，是一条基本原则。对于大多数“借鸡生蛋”型案件而言，表面上看是国家工作人员寻找的投资机会，但其本质上属于“空手套白狼”，资金的损失风险和资金成本实际上是由出资者请托人在承担。正是由于国家工作人员与请托人之间存在谋利事项，因此请托人才愿意承担相应的投资风险，但将收益让渡给国家工作人员，这本质上就是一种利益输送，标的物是相应投资带来的应得收益。

　　本案中，虽然形式上乙是向甲开口借用资金，但实际上出资者是丙，丙承担了借款行为背后蕴含的资金损失风险和资金成本，而甲并未承担任何风险。相应地，乙为借款而支付的利息应该属于实际出资人丙，但丙将该部分利益让渡给甲，考虑到甲曾利用职权为丙提供过帮助，因此，这种利益输送行为本质上系受贿犯罪，受贿数额为丙让渡给甲的全部利息。

　　二、认定甲、丙构成行受贿犯罪符合主客观相一致原则

　　认定“借鸡生蛋”型案件性质的一个争议点，在于国家工作人员往往是从第三方处获得“收益”，客观上，提供资金的请托人没有直接输送利益，主观上，其甚至可能不知道国家工作人员获得收益的具体数额，认定双方构成行受贿是否有悖于主客观相一致原则？比如本案中，甲没有直接从丙处取走财物，丙甚至不知道甲收取乙具体利息的金额，此时能否认定甲、丙双方存在行受贿的主观故意呢？答案是肯定的。

　　首先，丙与乙不相识，若不是甲打招呼，丙不可能向乙出借巨额钱款，此外，丙与乙之间未签订借款协议、没有约定借款利息、丙未让乙提供相应的抵押物，通过乙、丙之间一系列有悖于正常民间借贷的反常行为，结合常识常情常理能够推断出，丙之所以愿意承担如此高的风险和资金成本，正是由于甲曾利用职权为丙提供过帮助，对此甲、丙均有清晰的认知。其次，丙对于民间借贷特别是企业主之间的大额借款，具有较高风险、需支付一定利息有足够的认识，且甲也明确告诉丙，乙支付了利息，丙表示把本金给自己即可。根据上述情节可见，丙在主观上对于甲收受乙的利息是明知的，在这种主观故意的前提下，甲收取乙利息的具体金额，涵盖于丙的主观认识和追求之中，只需概括知情即可，不需具体明确知晓。甲的主观方面与丙基本相同，对于资金风险由丙承担、利息应由丙享受明知，对于丙愿意将该部分利益让渡给自己的原因和本质明知并积极实施了占有的行为。综上，认定丙向甲行贿符合主客观相一致原则。

　　三、乙不具有通过高息借贷进行利益输送的主观故意，不应认定其为行贿人

　　本案中，甲也曾利用职权为乙提供过帮助，表面上看，乙将100万元利息支付给甲，似乎也是行贿人，但实际并非如此。判断国家工作人员“高息放贷”是否构成受贿，主要考虑借款的请托人是否有真实的借款需求、支付的利息是否明显偏高等。乙确实有资金需求，10%的利率未明显高于4倍同期贷款利率，也基本符合市场资金拆借正常水平，乙不具有通过“支付高息”输送利益的主观故意，其行为不宜认定为行贿。但如果本案中，乙没有借款需求或支付给甲明显超过同期其他借款利率的利息，在具备输送利益故意的情况下，乙也可能成为行贿人。

　　　四、国家工作人员投资请托人项目，亏损后请托人给予补偿，补偿款应认定为受贿数额

　　实践中还有一种情况，请托人请国家工作人员投资自己的项目，并表示一定会让其赢利，若有本金损失由请托人负责补偿。国家工作人员据此进行投资，最后发生亏损，请托人将亏损部分补偿给国家工作人员，此时应如何定性？

　　此种类型可以形象地表述为“国家工作人员自己出‘鸡’，要求别人补‘蛋’”。对此行为性质的认定思路与“借鸡生蛋”一样，应牢牢把握“谁投资谁享受收益、谁承担相应的风险”这条原则，国家工作人员本人出资，追求投资收益，应当承担相应的投资风险。对于请托人在邀请国家工作人员投资时给予的保底承诺，不符合正常的民事和商业行为，不符合收益与风险并存对等的投资基本原则，这种“承诺”本身就是公权力介入的特殊产物，而非民事主体之间的民事约定，不具有合法性和约束力，对此，国家工作人员和请托人均心知肚明，请托人根据该“约定”而给国家工作人员的补偿款，不过是一层掩盖权钱交易的“遮羞布”，本质上仍是权钱交易。