4月22日，江苏省连云港市中级人民法院采用远程视频方式，一审公开开庭审理了连云港市地方金融监督管理局原党组成员、副局长张汝凯受贿、单位受贿、滥用职权一案。方帅 摄
特邀嘉宾
孙善贵 连云港市纪委监委案件审理室三级主任科员
张 川 连云港市人民检察院第三检察部副主任
葛 进 连云港市中级人民法院刑事审判第二庭副庭长
编者按
这是一起党员领导干部与不法商人进行官商勾结、权钱交易的案件。本案中，被告人张汝凯收受他人房产但未办理过户手续且该房产被用于抵押贷款，是否构成受贿？张汝凯未直接经手他人所送的500万元贿赂款，是否影响受贿罪的认定？张汝凯辩护人提出，张汝凯代表单位收受他人所送500万元是商业让利行为而非回扣，不构成单位受贿，对此该如何认定？我们邀请相关单位工作人员进行分析。
基本案情：
张汝凯，男，中共党员，2004年至2019年先后担任连云港经济技术开发区（以下简称开发区）主任助理兼财政局局长，开发区党工委委员、管委会副主任（其间，先后兼任开发区国有资产投资经营公司法定代表人、总经理，江苏某发展集团有限公司法定代表人、总经理，江苏三源融资担保有限责任公司法定代表人、董事长、总经理），连云港市政府金融工作办公室党组成员、副主任，连云港市地方金融监督管理局党组成员、副局长等职务，2019年3月退休。
经法院审理查明，2004年至2019年，张汝凯利用职务上的便利，为江苏兴川建设工程有限公司、连云港河海物流有限公司等单位和张某某、王某某等个人在工程承揽、工程款支付、税收返还、股权收购、提供贷款及担保、职务晋升、工作调整等事项上提供帮助，先后多次收受上述单位及个人给予的人民币870.80万元（以下未标注币种均为人民币）、港币10万元（折合8.18万元）、购物卡20.3万元、低价购房获得财产性利益103.41万元，以上财物折合共计1002.70万元。此外张汝凯还存在滥用职权的问题。
张汝凯归案后如实供述了其涉嫌受贿、滥用职权的罪行，并交代了监察机关尚未掌握的本人涉嫌单位受贿的犯罪事实，并退缴部分赃款赃物，自愿认罪认罚。
查处过程：
【立案审查调查】2019年4月26日，张汝凯因涉嫌受贿罪和滥用职权罪被连云港市纪委监委立案审查调查并采取留置措施。
【移送审查起诉】2019年10月24日，连云港市监委将张汝凯涉嫌受贿、单位受贿和滥用职权罪一案移送连云港市人民检察院审查起诉。
【提起公诉】2019年12月13日，连云港市人民检察院以张汝凯涉嫌受贿、单位受贿和滥用职权罪向连云港市中级人民法院提起公诉。
【法院判决】2020年6月3日，连云港市中级人民法院宣判：张汝凯犯受贿罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币七十万元；犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币七十万元。张汝凯认罪认罚，判决已生效。
1、张汝凯案件线索是如何发现的？本案具有哪些特点？
孙善贵：张汝凯案件线索来源于群众举报、审查调查中发现和市委巡察组移交，反映的问题比较繁杂。在初核中，市纪委监委抓住张汝凯收受部分人员财物这一核心问题深入挖掘，又发现其在2016年上半年江苏某金融投资集团有限公司收购连云港泰润融资租赁有限公司的过程中，违规同意并安排他人通过以企业经营资质虚增无形资产360万元的方式增加被收购公司净资产评估值，造成国有资产损失186万余元的滥用职权事实。按程序报批后对张汝凯立案审查调查并采取留置措施。调查期间，张汝凯还如实供述了监察机关尚未掌握的本人涉嫌单位受贿的犯罪事实。
本案具有以下四个特点：一是官商勾结与用人腐败并存。张汝凯长期在开发区任职，并兼任开发区下属国有公司法定代表人、总经理或董事长等职务，不仅利用开发区大开发、大建设之机与不法商人形成利益同盟关系，大搞权钱交易，而且还在人员提拔、岗位调动等方面谋取私利，大搞用人腐败，严重破坏了当地的政治生态。二是个人犯罪与单位犯罪并存。张汝凯案件犯罪类型多样，数额巨大，既有个人受贿、滥用职权行为，也存在单位受贿行为。三是犯罪手段的显性和隐性并存。张汝凯既有直接收受他人现金、购物卡等典型意义上的受贿行为，也有不接触财物直接转为投资款或通过签订虚假协议的方式将受贿款转入第三方公司的隐性受贿形式，更具有隐蔽性和迷惑性。四是货币与财产性利益贿赂并存。张汝凯受贿财物既包括现金、购物卡等货币、物品，也包括由他人代为支付旅游费及培训咨询费、低价购房获得的财产性利益等，受贿财物多种多样。
2、对于张汝凯辩护人提出王某某出资购买的房屋未办理过户手续，且房屋已被用于抵押贷款，该笔事实不应认定张汝凯受贿，对此如何看待？怎样确定其该笔受贿数额？
张川：受贿犯罪客观上表现为收取财物，判断收取财物与否应当以受贿人客观上是否实际控制贿赂物为准。房屋系不动产，不动产权属证书固然是权利人享有物权的证明，但这是民事法律的认定标准。对于以房屋为对象的受贿犯罪，应当从受贿人是否实际使用房屋，是否获取了房屋钥匙、门禁卡等出入工具或凭证以实际控制房屋来认定。
“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》对收受贿赂物品未办理权属变更问题作出规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属登记的，不影响受贿的认定。
本案中，张汝凯低价购买的房屋虽然登记在王某某实际控制的江苏中土新能源科技发展有限公司名下，但其已经对房屋进行了设计装修，实际控制使用了房屋，其后该房屋被中土公司用于抵押贷款，系房屋名义所有人与贷款银行之间的民事法律关系，并不影响对其受贿这一刑事违法性的评价。
关于张汝凯低价购房的受贿数额问题。2013年3月，张汝凯低价购买海州区明珠皇冠小区房产，其本人合法支付的款项、王某某代为支付的购房款、从开发商处低于市场价非法获利三种情况交织在一起。张汝凯低价购房中受贿数额包括王某某代为支付的款项和低于市场价获取财产性利益两个部分。对于前者，按照王某某代为支付的购房款、税款及维修基金的数额126.50万元计算；对于后者，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。鉴于房屋买受人以开发商事先设定的不针对特定人优惠价格购买的房屋不属于受贿。本案中，调查人员详细核实了该房屋所在小区针对不特定人的最低优惠价，并在此基础上又对其市场价格进行了房屋价格认定，最终确定其获取财产性利益为103.41万元。
3、张汝凯未直接经手王某某所送500万元，该500万元转作投资款后又回到王某某处应如何认定？该笔事实是犯罪既遂还是未遂？
孙善贵：2011年5月，张汝凯以个人需要用钱为由，要求王某某提供500万元并安排其转账至谢某某提供的银行账户内进行投资理财，后又安排王某某取回该500万元并由其保管，张汝凯虽然自始至终未接触该笔款项，但不影响对其受贿罪的评价。其一，张汝凯利用职务上的便利，为王某某及其所控制的公司在工程承揽、工程款支付、提供贷款及担保等方面谋取了利益；其二，张汝凯要求王某某提供500万元，并未提及是借款且未打算归还，王某某提供该笔款项时亦知道实际上是送给张汝凯的而非借款，故双方对该500万元系贿赂款的性质均明知；其三，王某某将500万元转账至谢某某提供的银行账户内是受张汝凯指示安排，其与谢某某无任何经济往来，这本质上是张汝凯对受贿款的一种处置；其四，2018年初，王某某向谢某某要回该500万元，是因为张汝凯担心被查处而要求其要回的，该500万元放在王某某处只是代为保管而非事后及时退回。
关于张汝凯受贿上述500万元是否既遂的问题。认定受贿犯罪既遂与否应坚持罪刑法定原则，以受贿人是否实际控制了贿赂物作为判断标准，这里的控制包括本人或第三人控制。本案中，王某某按照张汝凯的要求将500万元转账至指定账户后，王某某即丧失该笔款项的控制权，张汝凯虽然未直接接收，但其指定的第三人已实际占有、控制该笔款项，其受贿行为已经完成，构成犯罪既遂，其后续安排王某某索要该500万元并放在王某某处保管，不影响对其受贿既遂的认定。
4、对于张汝凯辩护人提出江苏某发展集团有限公司收受某证券有限责任公司500万元不是回扣，而是某证券公司的让利，不应认定单位受贿，如何看待该辩护意见？
葛进：单位受贿罪，是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的行为。张汝凯辩护人对张汝凯主体身份不持异议，但对于江苏某发展集团有限公司（以下简称江苏某公司）收受500万元的性质提出异议，认为是某证券公司的让利而非回扣。因此，张汝凯是否构成单位受贿罪，应从以下几个方面来把握。
第一，从某证券公司给予500万元的目的和行为看，某证券公司之所以给予江苏某公司500万元，其目的是为了能够在获得江苏某公司的债券承销业务中谋取竞争优势，并且也作出承诺，发债成功后给予江苏某公司500万元支持资金。
第二，从江苏某公司是否为某证券公司谋取利益看，在第二期企业债券发行过程中，张汝凯作为该公司法定代表人、总经理，决定将该债券承销业务交给某证券公司，客观上已经为某证券公司在企业债券承销业务承揽方面提供了帮助。
第三，从江苏某公司收取500万元的性质和方式看，张汝凯安排江苏某公司实际控制的创某公司通过与某证券公司签订虚假的债券销售顾问费协议方式将该500万元放在创某公司账上，江苏某公司账上未体现该笔款项，且某证券公司在发债之初亦表示该笔款项系给予江苏某公司的支持资金，因此该500万元系在账外暗中收受回扣，属于回扣中的“暗扣”而非让利。2013年，创某公司将该笔500万元和其他收入一并作为可分配利润在股东间进行了分红，其中除交纳各种税费77.33万元之外，股东江苏某公司、上海某资产经营管理有限公司、江苏某投资集团有限公司分别分红197.21万元、112.72万元、112.72万元。
因此，张汝凯作为单位受贿中直接负责的主管人员应当被追究刑事责任。（中央纪委国家监委网站 尹健 江苏省连云港市纪委监委案件审理室对本文亦有贡献）
中共深圳市纪律检查委员会深圳市监察委员会主办
敬请关注 微信公众号